QFLP境外有限合伙人的中国税务处理（合订本暨阶段性总结和建议）

回头翻看了当年对QFLP有限合伙人税收政策做的系列研究，怀着对几位挚友的认真提醒和疑问仔细做答的心情，以此作为QFLP有限合伙人系列文章的终结，并提出一点建议如下：无论最终是否以及如何明确QFLP的有限合伙人如何构成境内的常设机构，留下一个反向的例证总是必要的，即在原则性规定之外，规定“但纳税人能够提供证据证明其在境外有完整的投资决策和管理机制，且对QFLP的投资决策和投资管理是在境外做出的，可以认为该纳税人在中国境内不拥有常设机构。”

提出这个建议的具体理由在本文和本文之下QFLP有限合伙人的系列研究里，而建议的目的非常简单，希望税收政策对那些真实的海外投资人，也就是境内基金的海外LP保持中性，能够避免QFLP因为税收政策而失去对外资的吸引能力，在海外投资人可以通过直接离岸投资享受税收协定优惠的同时，也可以继续选择以QFLP的方式和境内优秀的管理人合作共赢。

首先，在此前的研究里，我们曾经说过，合伙制基金的集合论可能会是导致QFLP被认定为境外LP在境内具有常设机构的理由之一，因为集合论将合伙视为合伙人财产的集合，从而使境外LP和境内合伙在一定程度上融为一体。然而，虽然的确有这样的可能，我们还是坚定的认为，将境内的合伙企业作为境外LP的常设机构并不合适。中国的合伙企业法明确了有限合伙人不得参与经营决策的原则，本质上，对有限合伙人按生产经营所得征税从本源上就存在法理障碍，而常设机构的基础定义是“营业场所”，首先必须有营业的存在，才有讨论场所的意义。

另一方面，集合论是合伙穿透征税的理论基础并不意味着，中国税法对合伙规定了穿透征税，就代表中国关于合伙的所有的税收规则都必须以集合论作为规则制定的假设前提。事实上，我国的合伙企业税制本身就呈现出多元复合的特征，例如，在穿透征税的规则适用中既有集合论的特征，又否认了所得性质的穿透，也不允许税收规则对合伙人的穿透适用。对于有限合伙而言，传统理论原本就不能完全解释规则的全部特征，这也决定了简单参照其他国家的税收规则进行规则制定也不完全合适，比如如果要参照美国的合伙税制就要同样考虑其存在的Check the box规则的影响。

最后，还是想说说为什么我认为国内法的机构场所规定和常设机构存在区别的原因。国内法在税收规则的制定上可以完全根据政策的导向进行，不受其他因素的影响，因此国内法的机构场所，通常认为遵循的是最小联系原则，即为了扩大自身的管辖权，国内法的规则理解应当是，在境内构成机构场所只需要很少的实质联系。例如，一家台湾企业派人到大陆从事销售活动，从国内的机构场所规则来说，只要人来了一天，就构成机构场所，从而可以征税，不需要考虑常设机构中的“固定”或者“持续”这两个特征。而税收协定的目的其实是对国内税法的限制，即对于来源地管辖而言，一方面协定要保证来源地优先征税的原则，另一方面则是为了国际贸易活动的进行要限制来源地征税的范围和程度。这也就是通常意义所说的，对于跨境交易的纳税人而言，国内税法是“剑”而税收协定是“盾”。

在QFLP的征税权认定中，国内税法是可以将境内的合伙认定为境外合伙人的机构场所的，但是如果要认定为常设机构，理论上需要充分考虑税收协定的适用意图，也就是对来源征税的必要性限制，还有必要顾及协定对方国家对协定的理解和认识，以在可能引起的潜在双边协商中寻求正当合理的立场和理据。虽然，从这个角度而言，上一篇文章提到了通过常设机构理论进行税收征管的必要性，但同样要说，在当前的大背景下，不适合采取一刀切的规则去扩大对常设机构的文义解释，特别是这样的解释也和吸引外来投资的目的相悖。

除了上面的讨论，其实还有些延伸的思考，包括：如果认定了常设机构，那么是不是QFLP的有限合伙人取得的被投企业的分红就可以免税了？是不是仍然因为QFLP的存在又会出现，在经营所得上按25%，在股息红利上依据不能穿透享受优惠而需要继续补税的矛盾状态？QFLP在许多情况下可以是境内注册的基金，那么QFLP的有限合伙人转让合伙份额，属于金融商品性质的财产转让所得还是转让常设机构的所得，税收协定财产转让条款应如何适用？诸多的问题都会随着定性方式的变化而改变，从而需要思考和回应。

在税收征管日趋严格，数据手段不断升级，信息技术越发高效的今天，税收的管理在规则制定上也正在迎头赶上。商业社会的高速发展决定了立法技术总是很难跟上，也因此，一个平衡而更加精细的税收规则就十分重要。由此，在飞来飞去的航班上草就了这篇阶段性总结和建议，供各位拍砖。