用人单位如何避免就业歧视，筑牢招聘合规底线？

　　近日，上海市人力资源和社会保障局(以下简称“上海市人社局”)公布了5起侵害劳动者就业权益典型案例。这些案例揭示了当前就业市场中就业歧视、非法职业中介、记录管理缺失、就业登记疏漏以及培训资质违规等问题。结合《中华人民共和国劳动法》(以下简称“《劳动法》”)、《中华人民共和国就业促进法》(以下简称“《就业促进法》”)、《人力资源市场暂行条例》(以下简称“《人力资源条例》”)等相关法律法规，本文将聚焦就业歧视案例，并深入探讨用人单位招聘合规问题，帮助劳动者和用人单位更好避免就业歧视，应对招聘中存在的法律风险。

　　一、典型案例解析：上海林展人力资源有限公司发布就业歧视性招聘信息案

　　(一)基本案情

　　上海林展人力资源有限公司(以下简称“林展公司”)持有人力资源服务许可证，依法从事职业中介活动。然而，其发布的招聘信息中包含“XX三省已满”“少数民族已招满”等表述，限制了特定户籍和少数民族劳动者的就业机会，侵害了劳动者的平等就业权。经松江区人力资源和社会保障局调查，责令其删除违规内容并罚款5000元。

　　(二)法律分析

　　林展公司的行为表面上是招聘进度说明，实质上排除了特定群体的就业机会，构成隐形歧视，直接违反《就业促进法》第三条和第二十六条的规定。同时，《人力资源条例》第二十四条明确禁止用人单位发布或者向人力资源服务机构提供含有歧视性内容的招聘信息。林展公司作为专业人力资源服务机构，更应模范遵守相关法律规定，却通过隐性限制(如“少数民族已招满”等表述)实施歧视，侵害了劳动者的平等就业权。

　　一些隐形的就业歧视因表述模糊，识别难度大，但一旦被认定，将面临行政处罚。本案中，松江区人社局责令该公司改正并罚款5000元。实践中，许多用人单位在招聘中以“地域偏好”为由设置门槛，殊不知这已触及就业歧视的红线。

　　二、就业歧视立法保护现状

　　平等就业权是我国公民的宪法性权利，如第48条第2款规定，国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。

　　《劳动法》《就业促进法》是我国就业歧视最基础的法律，《职业教育法》《妇女权益保障法》《残疾人保障法》《民族区域自治法》等相关法律，以及《艾滋病防治条例》《女职工保护规定》等条例、相关农民工方面的就业政策文件等共同搭建了我国就业歧视的立法体系。

　　(一)劳动法列举了4类禁止歧视的行为

　　1995年1月1日生效的《劳动法》第12条，以封闭列举的方式规定了四种类别的就业歧视，即不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

　　(二)就业促进法从政府职责、用人单位和职业中介义务，以及具体禁止歧视的行为进行了规定，并在劳动法的基础上扩大了禁止歧视保护范围

　　首先，第三条第一项明确劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

　　其次，就业歧视范围扩大，在《劳动法》基础上增加了“等”字。

　　再次，单独该增设一章，专门规定公平就业，从政府职责、用人单位、职业中介应当提供公平就业机会，不得事实就业歧视，以及对男女平等、民族平等进行了细化。同时，还增加了用人单位招用人员，不得歧视残疾人;用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作;不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制等规定。

　　(三)最高院将平等就业权作为独立案由予以明确

　　2018年12月，最高人民法院《关于增加民事案件案由》明确在人格权第三级案由一般人格权项下增设了平等就业权作为第4级案由，该通知2019年1月1日生效。

　　(四)2005年，全国人民代表大会常务委员会关于批准《1958年消除就业和职业歧视公约》的决定

　　在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上，批准于1958年6月25日经第42届国际劳工大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》;同时声明：在中华人民共和国政府另行通知前，《1958年消除就业和职业歧视公约》暂不适用于中华人民共和国香港特别行政区。

　　该公约第一条即明确了“歧视”的范围， “歧视”包括：(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠;(2)有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。但同时也明确，对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。

　　上述法律以我国批准参加的公约以及各具体规定构成了我国就业歧视的立法体系。虽然我国立法体系已经搭建，但有关就业歧视的定义、就业歧视与相关政策文件的关系等问题并没有理清，而相对“低廉”的违反就业歧视的代价，让就业歧视并未引起用人单位的重视。

　　三、就业歧视认定在司法实践中的呈现

　　截至2025年8月，笔者在威科先行案例库中输入“就业歧视”，民事、刑事、行政类案件共筛选出338件。同时，如果我们以新闻报道方式来检索，会发现一些案例报道，如2019年11月的地域歧视第一案等等。

　　(一)实际参与到应聘是构成就业歧视的前提

　　比如(2016)闽0203民初9390号判决中，原告在找工作时，从某单位招聘网上看到单位发布的一则招聘保卫人员的招聘信息，后拨打招聘电话，咨询本次招聘有关信息问题并表达了想要参加这次招聘面试，询问其能否参加招聘报名，但被告知因其没有厦门户籍，不能参加报名和面试，但没有招聘到厦门户籍的，可能会放宽招聘条件，静等通知。就此杳无音讯。之后劳动者以就业歧视为由提起诉讼。最终法院认为，原告在网络查询知晓被告发布的招聘简章之后，并未按照招聘简章的要求进行现场报名并提交相应的材料，所以，原告并未实际参加竞聘，故原、被告之间并未就讼争招聘信息产生相关的法律关系，原告与本案诉讼标的之间并不存在法律意义上的利害关系，其提起本案诉讼，不符合民事诉讼法的规定。

　　通过本案，我们可以看出，就业歧视的前提是因为歧视而未录用，而不仅仅包括招聘广告涉嫌歧视。根源在于我们国家，并未建立就业歧视的公益诉讼，由于进入就业歧视保护需要实际参与到应聘中，对于很多因为条件设置而间接排除在外的间接就业歧视就没有保护的空间，而笔者看来，就业歧视更多的不应该是个案的保护，而应当是公平就业环境的搭建。

　　(二)就业歧视还是用人单位用工自主权的判断标准并不一致

　　1. 用人单位可以根据实际需求和岗位需要自主制定有关岗位职责

　　(2018)鲁08行终122号案，李文奎在人社局网站进行事业单位招聘考试报名，审核状态显示“审核没有通过!”，原因是学历不符合要求，不是全日制本科。本案里，经复议后不服诉至法院。法院认为，交运局作为“邹城市交通运输监察大队法律法学”职位的用人单位，可以根据单位实际需求及岗位要求自主制定相关职位的资格条件。李文奎系高等教育自学考试本科学历，其报考的职位学历要求为“全日制大学本科以上”并无不当。

　　2. 用人单位列明的招聘限制条件只要不违反法律强制性和禁止性规定，即属于用人单位自主管理权范畴

　　(2014)安民初字第331号一案中，劳动者认为其不被录用的原因是身高原因，信用社构成就业歧视。最后，法院认为，湖南省农村信用社(农村商业银行、农村合作银行)公开招聘劳动者公告载明此次信用社招聘目的是“为适应湖南省农村信用社业务发展、优化员工队伍结构和引进优秀人才的需要”，决定公开招聘员工。具备何种条件(限制条件包括自然属性和社会属性)考生符合农村信用合作社招聘目的，最具发言权的应是用人单位。显而易见的事实是，用人单位每列明一项招聘限制条件都将会排除相应部分群体报考就业资格，这种排除是否对所涉群体或想报名的个体构成就业权利或其他权利的侵害，判断的标准应以法律规定为准。只要用人单位列明的招聘限制条件不违反法律强制性和禁止性规定，本院认为用人单位列举招聘限制条件是用人单位行使“用人单位依法享有自主用人的权利”的表现，法院应对单位自主用人权利给予尊重，不应过多干涉。首先，省信用社在其列明的招聘条件第(四)部分第2条有授权规定，身高是每个区县均设定的个性化条件。本案原告是看到用人单位发布的招聘信息、充分了解用人单位各项限制条件后报名参加考试，原告参考之前按用人单位各项招聘填报个人相关信息行为表明其对用人单位设定的招考条件包括身高是明知、认可和接受。法院认为被告设定身高个性化条款不对原告构成侵权。

　　3.不仅应当考虑法律列明的就业歧视类别，凡是构成无合理合法依据的差别类行为，进而不能提供平等就业机会的，即构成就业歧视地域歧视

　　是否构成就业歧视，法律上无明确的规定。2019年11月份浙江互联网法院审理的公开报道的地域歧视第一案。该案判决中，法院将《就业促进法》第三条的“等”进行了扩大解释，即没有完全以法律明确限定的歧视范围作为审核范围。同时，法院为就业歧视下了定义，就业歧视是指用人单位在招聘过程中，对招聘条件相同或者相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的要素，而不能给予平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，就业歧视本质是没有正当理由的差别待遇，即存在差别对待的行为，差别对待没有合理性，为法律所禁止。为此，判决单位构成就业歧视。

　　通过上述三个案例我们不难看出，用人单位设定招聘条件的行为是否构成就业歧视，判断标准在司法实践中并不统一。原因在于，我国立法上对于就业歧视并无明确定义，《劳动法》是封闭式列举，《促进就业法》虽然用了“等”，但在后面公平就业一章中还是列举式的，为此，到底就业歧视法律规定的仅是明确列举的，还是可以根据就业歧视本身进行解释的必然会引发争议，而本文选择的第二个案例和第三个案例，显然是两种不同的选择，第二个选择以法律明示的作为解释依据，而第三个则选择从就业歧视本质去解释立法上的“等”，进而判决地域歧视也构成就业歧视。

　　在招聘过程中，用人单位确实有设定条件的自主权，但该自主权应当受到限制，即不得违反法律规定的就业歧视，不得因条件的设置制造违反法律规定的差异。

　　不仅如此，判断是否构成就业歧视时，还涉及相关法律具体条文的对比，如(2016)京03民终195号案中，关于是否构成性别的就业歧视，用人单位其中一个抗辩理由为投递员是法律法规禁止女性从事的负重体力劳动。1.《劳动法》第五十九条规定，“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”2.《女职工禁忌从事的劳动范围》第一条(三)规定，“女职工禁忌从事每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。”3.《邮电女职工劳动保护规定实施细则》第六条规定，“禁止安排女职工从事电信线务高空作业、邮件押运工作，以及连续负重超过二十公斤，间断负重超过二十五公斤、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和对女性生理机构有特殊危害的其它女职工禁忌从事的劳动。”投递邮件属于邮件运输范围。为此，不构成就业歧视。但法院认为，邮政公司在答辩意见中所援引的相关规定并不能证明快递员属于国家规定的不适合妇女的工种或者岗位。

　　为此，具体到底是就业歧视还是特殊保护，也会是是否构成就业歧视判断的重要分歧点。

　　四、用人单位招聘合规要点

　　从用人单位的角度来说，虽然目前就业歧视被追责、被处罚概率不高，但仍应当在设置招聘条件、具体决定是否录用等招聘方面以平等保障就业作为原则和准则，而不应当有歧视行为。然而，在实践中，许多用人单位在招聘中隐含地域或身份限制，导致劳动者权益受损，用人单位也面临行政处罚、民事赔偿和声誉损失等法律后果。以下从招聘信息和招聘流程两方面深化探讨，确保用人单位招聘合法合规。

　　(一)用人单位应确保招聘信息真实、合法、无歧视性

　　招聘信息的发布，不仅是企业展示人才需求的窗口，更是传递企业品牌形象的媒介。然而，在实际操作中，部分招聘行为暗藏法律风险，一些用人单位为降低招聘成本或偏好特定群体，常使用“已满”等模糊表述隐形歧视，导致劳动者就业机会不均。因此，用人单位应当在招聘信息中注意以下要点：

　　1. 招聘标准必须明确、客观，不得包含非必要限制，禁止歧视性表达

　　招聘标准应当基于岗位需求，不得包含非必要限制。任何基于户籍、性别、年龄、民族、宗教信仰、地域、属相等的差别对待，若无正当理由，均构成就业歧视。建议企业制定《招聘信息禁用词汇清单》，涵盖“限男性/女性”“35周岁以下”“仅限本地户籍”等显性歧视表述，并建议减少隐性歧视词汇，如“本地优先”“文化契合”“形象气质佳”等。

　　2. 特殊岗位的特殊需求要有依据

　　当然，不是所有的差别标准都会被认定为歧视，基于岗位特殊性、非基于劳动者个人特定的因素而确定的招用条件，不构成就业歧视。对于类似消防员等特殊岗位，需明确引用《消防员职业健康标准》或其他法规，并在招聘信息中明确说明“因岗位特殊要求，需符合XX标准”，清晰的依据往往可以降低争议的发生。

　　(二)用人单位应确保招聘流程公开、透明

　　招聘流程的公开透明是防范歧视、确保程序正义的关键，用人单位的招聘流程需要向求职者公开。然而，在实际操作中，就业歧视常在面试和筛选环节发生，如通过口头询问民族或家庭状况等。因此，用人单位应当在招聘流程中注意以下要点：

　　1. 实施结构化面试制度

　　可以统一使用《标准化问题清单》、《面试评分表》，禁止询问婚育状况、性取向等隐私信息，评分表中不得设置与岗位无关的评分项，同时面试全程录音录像，保存期限不少于2年。

　　2. 强化记录管理

　　招聘需要全流程留痕，保存候选人简历、面试评分表、筛选记录等，记录需包括筛选理由，避免主观表述。若后续出现争议，全流程留痕可帮助用人单位满足仲裁举证需求。

　　我们努力追求平等，歧视却无处不在。招聘中出现的歧视问题凸显了用人单位责任意识的薄弱。用人单位若忽略这些要求，不仅面临行政处罚，还可能引发声誉损害。上海市人社局公布的典型案例，是对就业歧视乱象的及时纠偏，体现了政府维护公平就业的决心。用人单位必须以法为绳，严格要求自己，避免陷入就业歧视的风险。

　　作者简介

　　程阳

       兰台律师事务所 高级合伙人

　　北京办公室

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　　程阳，毕业于中国政法大学，兰台律师事务所高级合伙人，管委会委员，兰台劳动团队牵头合伙人。多年来一直深耕在企业合规与劳动人事法律领域，擅长将法律思维与管理思维有机融合，为客户提供具有操作性、前瞻性的法律建议。

　　穆雨轩

       律师助理

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