关于新型QFI架构可能涉及的常设机构风险分析

　　前言

　　之前的文章《QFI税务处理汇总》已经详细介绍了正常情况下QFI涉及的税务问题。在与倜享的交流中，我了解到另外一种所谓新型QFI架构(如下图所示)，本文将详细分析新型QFI架构可能涉及的常设机构风险及建议，暂不讨论各种收入类型的处理。

　　01 QFI常见架构常设机构风险

　　根据我们的理解QFI常见架构为境外基金公司在境内银行开立账户，该账户仅作收支使用，所有投资决策均由境外基金公司负责。据此，我们理解境外基金公司在境内没有常设机构。这也是业界共识。

　　02 QFI新型架构常设机构风险

　　一、根据国税发[2010]75号关于印发《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》的通知中规定：

　　常设机构是指一个相对固定的营业场所。通常情况下，具备以下特点：

　　(一)该营业场所是实质存在的。只要有一定可支配的空间，即可视为具有营业场所。

　　(二)该营业场所是相对固定的，并且在时间上具有一定的持久性。

　　(三)全部或部分的营业活动是通过该营业场所进行的。

　　我们理解内地合伙企业的设立是为了分担境外基金公司一定的投资职能，境外基金公司一定对其经营活动存在控制指导，否则其的存在没有意义。同时，境外基金公司一定会通过内地合伙企业进行某些行为。根据75号文上述规定，境外公司很可能因内地合伙企业的存在和活动在中国境内构成场所型常设机构。

　　二、根据75号文规定，缔约国一方企业在缔约国另一方仅由于仓储、展览、采购及信息收集等活动的目的设立的具有准备性或辅助性的固定场所，不应被认定为常设机构。

       从事“准备性或辅助性”活动的场所通常具备以下特点：一是该场所不独立从事经营活动，并其活动也不构成企业整体活动基本的或重要的组成部分；二是该场所进行列举的活动时，仅为本企业服务，不为其他企业服务；三是其职责限于事务性服务，且不起直接营利作用。

　　根据我们掌握的信息，很难判定内地合伙企业的经营活动是属于准备性辅助性的。因此，境外公司若想主张内地合伙企业经营活动适用上述准备性辅助性豁免条款，存在较大难度。

　　三、75号文规定，缔约国一方企业通过代理人在另一方进行活动，如果代理人有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同，则该企业在缔约国另一方构成常设机构。执行时应从如下几个方面理解：

　　(一)其活动使一方企业在另一方构成常设机构的代理人，通常被称为“非独立代理人”。非独立代理人可以是个人，也可以是办事处、公司或其他任何形式的组织，不一定被企业正式授予代表权，也不一定是企业的雇员或部门。此外，非独立代理人不一定是代理活动所在国家的居民，也不一定在该国拥有营业场所。

　　(二)对“以该企业的名义签订合同”应做广义理解，包括不是以企业名义签订合同，但其所签合同仍对企业具有约束力的情形。“签订”不仅指合同的签署行为本身，也包括代理人有权代表被代理企业参与合同谈判，商定合同条文等。

　　(三)本款所称“合同”是指与被代理企业经营活动本身相关的业务合同。如果代理人有权签订的是仅涉及企业内部事务的合同，例如，以企业名义聘用员工以协助代理人为企业工作等，则不能仅凭此认定其构成企业的常设机构。

　　(四)对于“经常”一语并无精确统一的标准，要结合合同性质、企业的业务性质以及代理人相关活动的频率等综合判断。在某些情况下，企业的业务性质决定了其交易数量不大，但合同签订的相关工作却要花费大量时间，如飞机、巨型轮船或其它高价值商品的销售。如果代理人为这类企业在一国境内寻找买商、参与销售谈判等，即使该人仅代表企业签订了一单销售合同，也应认为该代理人满足“经常”标准，构成企业的非独立代理人。

　　(五)所谓“行使”权力应以实质重于形式的原则来理解。如果代理人在该缔约国另一方进行合同细节谈判等各项与合同签订相关的活动，且对企业有约束力，即使该合同最终由其他人在企业所在国或其他国家签订，也应认为该代理人在该缔约国另一方行使合同签署权力。

　　(六)如果代理人在缔约国另一方的活动仅限于本条第四款的准备性或辅助性范围，则不构成企业的非独立代理人(或常设机构)。

　　(七)判断一方企业是否通过非独立代理人在另一方构成常设机构时，不受本条第三款关于时间要求的限制。

　　根据我们掌握的信息境内合伙企业仅代表境外基金公司行使职权，其不会代表任何其他基金公司或其他境内外公司行使职权。考虑到境内合伙企业其经营活动不适用准备性、辅助性豁免条件，根据75号文规定，我们理解境内合伙企业构成境外基金公司的非独立代理人。

　　综上所述，境内合伙企业构成境外基金公司的常设机构，根据税收协定营业利润条款，常设机构仅就其来源于中国的营业利润在中国纳税，即缴纳25%的企业所得税。但考虑到合伙企业适用税率为35%，。在此种情况下判定境内合伙企业是否构成常设机构仅具有学术讨论价值。

　　写给倜享：你没有资格决定谁可以做研究，劝你还是踏实工作。

　　作者简介

　　孙铭泽，美国注册会计师。曾为资产管理行业、互联网行业、通信行业、生产制造业、房地产行业、服务业客户提供税务服务。擅长境内及跨境企业税务风险评估及税务筹划。