异议股东退出通道的扩张与限缩：新公司法第89条的制度逻辑与实务检视

｜引 言

2024年7月1日，经第六次修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称"新《公司法》"）正式施行。本轮修订中，异议股东回购请求权制度由原有限责任公司编章第74条移置于第89条，且在第89条中增设第3款，赋予"控股股东滥用权利"情形下的回购请求权基础；同时，新《公司法》第161条将该权利的适用范围从有限责任公司扩展至非上市股份有限公司。上述调整系该制度自2005年首次引入我国公司法体系以来最为实质性的规范扩张。

然而，规范层面的制度扩张，并不等同于司法救济层面的便利化。在PE/VC投资实务中，部分早期投资协议未设置对赌回购条款，投资机构在持股多年、公司既未实现IPO亦未进行利润分配的困局下，可援引的法定退出通道之一即为新《公司法》第89条第1款第1项，该款规定："公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件。"本文以一则真实案例为分析起点，系统解构该条款的构成要件，并就异议股东身份的综合评价标准、第89条第2款所定90日期间的程序法性质，以及第210条利润分配法定顺序对第89条适用的前置约束效力，分别予以论述。

1 案情速览 ¹

（一）基本事实

某私募股权投资基金（以下简称"基金A"）于2016年3月以约5，000万元对价认购某科技公司（以下简称"公司X"）增发的750万股股份，投资协议中未约定对赌回购条款。公司X于2023年5月向深圳证券交易所提交创业板IPO申请并获受理，全体股东（含基金A）签署了《关于公司在审期间不进行现金分红的承诺》。此后，该IPO申请被终止审核。

2025年6月27日，公司X召开2024年度股东会，审议关于不分配利润的议案。基金A对该项议案投反对票。会后，双方未能在60日内达成股权收购协议。2025年9月26日，基金A以公司X在2020至2024年度连续五年盈利但持续不分配利润为由，依据新《公司法》第89条向人民法院提起诉讼，请求判令公司X以约8，200余万元的价格回购其持有的全部股份，并承担律师费20万元。2026年初，基金A撤回起诉，该案未形成生效判决。

¹本案以撤诉告终，未形成生效判决。以下法律分析系基于现行法条、立法资料及一般司法裁判逻辑展开，不代表本案必将产生的裁判结论。
 

（二）原告诉请与被告答辩要点

2 法条解析

（一）立法溯源

异议股东回购请求权（Dissenters‘ Appraisal Right）系现代公司法中维护中小股东权益的基础性制度安排之一。其法理内核在于：当公司作出拒绝分配利润、合并分立、转让主要财产、延长经营期限等根本性改变股东投资预期的重大决策时，法律应为投反对票的中小股东提供以公允价格退出的法定通道，而非强迫其继续留守于其反对的决策之下。该制度在比较法上具有普遍存在，但基于公司资本制度理念的根本差异，英美法系与大陆法系在股权回购问题上的立法政策与司法理念呈现出显著分野。以美国为代表的英美法系公司法对股权回购采取自由主义政策，因其实行授权资本制并配合库存股制度，形成了较为灵活的股权回购规则。而大陆法系公司法因采法定资本制，一般奉行"原则禁止、例外许可"的政策取向。

我国公司法对异议股东回购请求权制度的引入，经历了三个关键发展阶段。1993年《公司法》未设此规定，中小股东在面对大股东压制性分配政策时几乎缺乏救济途径。2005年修订《公司法》时，于第75条首次引入该制度，但适用范围仅限于有限责任公司——彼时立法者预设股份有限公司具有公开交易市场，其股东可通过二级市场以"用脚投票"方式退出。2018年修订仅调整条文序号至第74条，未触及实质内容。2024年修订的新《公司法》对该制度作出了重大调整：

其一，将适用范围从有限责任公司扩展至非上市股份有限公司股东，回应了非上市股份公司同样缺乏公开交易市场的现实；

其二，为"控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益"的情形增设了独立于前两款之外的新的回购请求权基础，回应了控股股东通过关联交易、资产转移等方式损害少数股东利益的实践问题，为中小股东的有序退出提供了更充分的制度通道。

据此，新《公司法》第89条的规范结构为：第1款规定的三种法定回购情形、第2款规定的60日协商期与90日起诉期限、第3款规定的控股股东滥用权利之兜底条款。本文聚焦于第89条第1款第1项——"连续五年不分配利润"情形下的回购请求权，该项在PE/VC投资实务中援引频率最高，且其构成要件较其余两项更为复杂，司法认定中的裁量空间亦更为宽泛。

（二）构成要件拆解

第89条第1款第1项文本载明："公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件。"据此，该条款的适用须同时满足五项独立的构成要件。

构成要件一：公司连续五年不向股东分配利润。 

该要件属客观事实要件，举证层面相对直接——原告通常可提交各年度股东会决议记录，其中载明"本年度利润不分配"的议案及表决结果，或以公司各年度公示的财务报告中无利润分配记录为据。

构成要件二：公司该五年连续盈利。 

该要件通常以经外部审计的年度利润表中"净利润"是否为正数作为初步判断标准。但须特别指出，对于存在前期亏损的企业，"扭亏为盈之年"应从该企业首次实现"累计未分配利润为正"的年度起算——其法理依据在于：对于存在前期巨额亏损的公司，净利润首次为正的年度与"累计未分配利润"首次转为正数的年度之间，可能存在数年时间差。在此之前，公司各年度虽有净利润但须优先弥补历年亏损，实质上尚不具备"为股东创造可供分配的盈余"的经济基础。从裁判规律的演进趋势观察，在无相反证据的情形下，因唯有企业经营有盈余、不存在亏损或无需弥补以前年度亏损时方须缴纳企业所得税，故法院倾向于推定企业向税务机关报送的企业所得税纳税申报表具有真实性，并结合资产负债表、利润表中"未分配利润""盈余公积"等科目余额，认定公司是否存在五年以上连续盈利的事实。 ² 相反，若公司提交的纳税申报表、资产负债表、利润表显示其各年度实际利润额连续为负数、应纳税额为零，法院将据此认定公司不具备"五年连续盈利"的事实，从而否定第89条的适用。 ³

为便于阐明，举一简化例示：某公司成立前三年持续亏损，累计未分配利润为-8，000万元。第四年起每年实现净利润约2，000万元。则第四年末未分配利润为-6，000万元，第五年末为-4，000万元，第六年末为-2，000万元，至第七年末方首次转为正数。在该模式下，第89条第1款第1项意义上满足利润分配条件的"盈利"年度，应自第七年——即未分配利润首次转为正数的年度——开始起算，而非自首次实现净利润为正数的第四年起算。据此，一家公司可能在连续多年净利润为正的情形下，仅有后数年度真正满足利润分配的法定条件，前期净利润为正的年度因累计亏损未弥补完毕，不得计入第89条所定连续五年的计算期间。

² 参见：(2024)云0112民初506号民事判决书。

³ 参见：(2024)沪0115民初36392号民事判决书。

构成要件三：公司该五年均符合本法规定的分配利润条件。 

新《公司法》第210条对利润分配设定了严格的四步程序：弥补以前年度亏损→提取法定公积金（每年利润的10%，累计余额达注册资本50%后可不再提取）→经股东会决议提取任意公积金→剩余部分方可向股东分配。此项要求与前述要件二的"盈利"要求内在一致：公司是否"符合分配利润条件"，判断标准并非利润表中的"当年净利润"，而系资产负债表中经逐项扣除后的"年末未分配利润"是否为正值。二者分属"流量"与"存量"范畴，不可混用。此外，在涉及银行等金融机构的司法实践中，法院对"连续五年不分配利润"的认定尚会结合监管意见、资本充足率、流动性风险等审慎监管要求，综合判断公司虽形式上连续盈利但因监管约束而无法进行现金分红的情形，以防止个体利益诉求对金融系统稳定构成冲击，实现股东权益保护与金融安全之间的价值平衡，从而影响对"不分配利润"行为的法律评价。 ⁴

关于举证责任分配：在要件二的证明上，原告通常须承担提交外部审计报告或企业内部财务资料作为初步证据的举证责任——此系基于新《公司法》第57条赋予股东的知情权范围。在要件三的证明上，司法实践普遍认为，主张公司回购股权的股东应就"公司连续五年不分配利润""连续盈利并符合利润分配条件"等要件负担初步举证责任；如未能提供公司财务资料、税务资料，或所举证据不足以证明连续盈利事实，则应认定未满足第89条所定条件，驳回其诉讼请求。 ⁵

⁴参见：某织造公司等五股东诉某银行请求公司收购股份纠纷案——2025年浙江法院金融审判典型案例之三。

⁵参见(2025)苏0509民初14908号民事判决书、(2025)粤2071民初17788号民事判决书、(2025)晋1002民初9693号民事判决书、(2024)沪0115民初36392号民事判决书。