稽查局所有虚开认定都必犯的错误
在虚开的认定中,直接引用《发票管理办法》第二十一条是稽查局所有虚开认定中必犯的错误。
这种错误的形成,其主要原因在于:我国虽然系统移植了现代税法体系的规定,但却很少介绍现代税法体系背后的逻辑;当然,这并不是说所有虚开的认定都是错误的。
关于《发票管理办法》及其《实施细则》中的实际经营业务情况/经营业务(以下用“经营业务”表达),我们提供以下沟通意见,供参考:
发票管理办法》及其《实施细则》中“经营业务”的概念,属于基于外延定义形成的概念,其核心法律功能在于两方面:
一是:作为上位概念,统一覆盖各类发票开具基础。
二是:划分发票与财政票据的界限。
这与增值税理论中过滤非增值税应税行为的经营行为概念,存在本质区别。
对于发票开具行为,《发票管理办法》及其《实施细则》并不直接、具体地规定发票开具的实体条件,其作用在于确立纲领性的管理框架,并为违反前置性的发票开具具体规则的行为提供惩处依据。
一、实际经营业务情况/经营业务属于典型的外延定义形成的功能性概念
《发票管理办法》及其《实施细则》中的经营业务,并非逻辑严密的内涵定义,而是通过外延列举和行政实践“拼凑”而成的一个政策性概念;理解它,最好的方式是去把握其背后税收征管的逻辑、历史沿革以及具体规则的外延清单。
(一)作为上位概念,统一覆盖各类发票开具基础。
实际经营业务情况(或经营业务)是涵盖不同类型发票的开具基础,对于这些开具基础,虽然能直接抽象出部分共性,但无法据此直接指引发票的开具行为。
这是立法上一种高超的语言表达技巧,比如,人们将“橡胶球传动之光栅轮带发光二极管及光敏三极管之晶元脉冲信号转换器”或“红外线散射之光斑照射粒子带发光半导体及光电感应器之光源脉冲信号传感器”,统称为“鼠标”,而不能将“鼠标”理解为给老鼠打标记。
(二)划分发票与财政票据的界限
二、非经营行为的票据处理
(一)关于财政票据的开具对象
《财政票据管理办法》第七条:“财政票据的种类和适用范围如下:
(一)非税收入类票据
1.非税收入通用票据,是指行政事业单位依法收取政府非税收入时开具的通用凭证。
2.非税收入一般缴款书,是指实施政府非税收入收缴管理制度改革的行政事业单位收缴政府非税收入时开具的通用凭证。
(二)结算类票据
资金往来结算票据,是指行政事业单位在发生暂收、代收和单位内部资金往来结算时开具的凭证。
(三)其他财政票据
1.公益事业捐赠票据,是指国家机关、公益性事业单位、公益性社会团体和其他公益性组织依法接受公益性捐赠时开具的凭证。
2.医疗收费票据,是指非营利医疗卫生机构从事医疗服务取得医疗收入时开具的凭证。
3.社会团体会费票据,是指依法成立的社会团体向会员收取会费时开具的凭证。
4.其他应当由财政部门管理的票据。”
(二)企业的非税收款凭证的开具
企业间的股东投资、内部划拨、押金退还、员工还款等,其本质是资本性投入、债权债务关系或内部往来,这些行为自始至终都未被《增值税暂行条例》及其实施细则界定为“应税行为”,同时也不符合开具“不征税发票”的任何一种特定情形。因此,它们从根本上就被排除在发票开具体系之外。
因此,在现行税法已对各类票据开具作出清晰界定的背景下,“经营业务”这一概念已无需、也无力为具体的开票行为提供实质指引。
三、《发票管理办法》及其《实施细则》对发票开具主要是程序性指引
对于发票开具行为,《发票管理办法》及其《实施细则》并不直接、具体地规定发票开具的实体条件,其作用在于确立纲领性的管理框架,并为违反前置性的发票开具具体规则的行为提供惩处依据。
对于不征税发票的开具行为,应当严格遵从国家税务总局公告2016年第53号的规定,我们无法从《发票管理办法》及其《实施细则》得知什么情况下该开具不征税、该如何具体开具不征税发票。
这里重点说说征税发票(即日常所说的增值税发票)的开具:
(一)其规定不具备判定具体税种课税要件的功能
判断一个行为是否、何时以及如何满足增值税等具体税种的课税要件,是《增值税暂行条例》等实体税法及其配套规定的专属职权。
《发票管理办法》及其《实施细则》规范的对象,乃是税务处理过程中的程序性事项(发票处理行为),其无权亦无意更没有规定实体课税要件。将课税要件的判断严格限定在各实体税法的直接规定下,是 “税收法定” 的必然要求。
因此,我们无法根据《发票管理办法》及其《实施细则》得知哪些行为是增值税应税交易或视同应税交易、哪些应税交易或视同应税交易应当开具增值税发票、该如何开具增值税发票。
《发票管理办法》及其《实施细则》的作用在于:当其他法律规范已明确“为何开”与“如何开” 等实体性问题后,对‘由谁开’ 这一程序性事项进行规范和指引。
(二)《发票管理办法》及其《实施细则》中虚开规定的作用方式:惩处违反前置性规则的行为
《发票管理办法》中“虚开”规定的作用方式,在于对违反发票开具前置性规则的行为设定罚则,而其本身并不创设这些具体的实体规则。此原理与《刑法》中诸多空白罪状的规定方式类似。
以《刑法》第三百三十七条【妨害动植物防疫、检疫罪】为例:
该法条惩处的是“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定”并造成严重后果的行为。其定罪之根本前提,在于行为人首先违反了由其他法律法规所规定的具体防疫、检疫要求
同理,《发票管理办法》中“虚开”的规定, 其逻辑前提是行为人首先违反了由《增值税暂行条例》等实体税法中具体开票规定所确立的义务。因此,“开具与实际经营业务情况不符的发票”的本质是:违反增值税征税发票或不征税发票开具的具体规定,故意开具不应当开具的发票,但少开或应开而未开的除外。
四、根本不存在的“真实交易”法律概念
有部分文书,认为,所谓实际经营业务情况,就是真实交易;然后,这个概念本身是不存在的;交易的三维度分析:客观事实、民商法评价、税法评价
(一)客观事实:关注的是给付与对待给付行为的有无
发生给付与对待给付的行为,就是有交易;没有发生给付与对待给付的行为,就是无交易。
当然,有交易与交易的完美完成,是两回事;无交易与交易没有完成或存在瑕疵也是两回事。
(二)民商法评价:关注的是“是否合法有效”
在存在交易的情况下,民商法上对交易的评价,评价的是“是否合法有效”。
1.“使用‘真假’标签评判交易:其法律价值有限,且易引发裁判风险
法律价值有限:法官无需在任何环节判决“此交易为假”。他/她只需要也只会判断其法律效力状态:是有效、可撤销还是无效。
易引发裁判风险:一旦使用“真假”标签,就会引入道德判断,模糊法律判断。一个因欺诈而可撤销的交易,在它被撤销前,在法律上是有效的;一个“通谋虚伪”的交易,其无效性也并非因为它是“假”的,而是因为它触犯了《民法典》第146条这一具体的法律规则。
2.“合法有效”是精密的法律工具
民商法通过“有效”、“可撤销”、“无效”这一套精细的刻度尺,来区分不同性质的法律问题,并赋予不同的法律后果:
有效:全面受法律保护,可强制执行。
可撤销:将选择权赋予受损害方,保护意思表示的自由。
无效:对严重违背社会公共利益的行为给予最彻底的否定。
(三)税法:关注的是“是否应税”
《增值税暂行条例》等实体税法的核心任务,就是为“应税行为”划定边界。一个行为要么在圈内(应税),要么在圈外(非应税),二者唯一的划分标准就是:是否满足课税要件。